Иглин А.В. 

ЗНАЧЕНИЕ ОБЫЧАЯ В РЕГУЛИРОВАНИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОТНОШЕНИЙ

Общеизвестно, что право в целом и международное право в частности возникли из обычаев. Следовательно обычай есть форма закрепления норм международного права. Глобально признанным определением обычая является формулировка статьи 38 Статута Международного Суда Организации Объединенных Наций: международный обычай – доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы[1]. Этот же орган ООН стал автором характеристики международных обычаев как таких правил поведения, которые включают (по решению 1986 года «Никарагуа против США») объективное, т.е. «общую практику» и субъективное, т.е. «признание ее в качестве права»[2]. Совокупность указанных элементов = общее МП и это означает, что юридически обязательным обычай остается. 

А в деле о континентальном шельфе (Ливия/Мальта) Международный Суд ООН постановил, что суть обычая содержится, в первую очередь, в фактических действиях государств и их opinio juris («чувство юридической необходимости»)[3].

На необходимость получения обычной нормой качества opinio juris указывала и Комиссия международного права ООН: «как правило, таможенные пошлины не взимаются точно также и с предметов, предназначенных для личного пользования дипломатического агента или членов его семьи, входящих в круг лиц, живущих вместе с ним»[4]. В указанной формулировке обычай сформировал договорные нормы – Венскую конвенцию о праве дипломатических сношений 1961 года.

Еще один подход Международного Суда ООН в деле об убежище (Колумбия/Перу): норма обычного права должна основываться на постоянном единообразном использовании[5].

Проблемой при этом является неопределенность рамок регулирования международных отношений с помощью обычая. Обычное право образует основу отношений между государствами-участниками договоров и государствами, не являющимися таковыми[6]. Последние как раз и могут использовать в качестве обычаев договорные нормы, даже не ратифицируя их.

Признаками международно-правового обычая следует признать: длительное существование практики; убежденность в правомерности и необходимости соответствующего действия. Доказательством существования обычая являются дипломатическая переписка, политические заявления, сообщения для прессы, правительственные комментарии, резолюции Генеральной Ассамблеи (ГА) ООН и иные подобные акты[7].

Официальной позицией по исследованию сущности обычая в современном международном праве следует считать тезисы Комиссии международного права ООН «Формирование и доказательство существования международного обычного права»[8]. 

 Представляется, что обычай как международно-правовой постулат существует, когда совпадает всеобщее признание, единообразие и достаточно длительная практика. Конкретный обычай должен характеризоваться тем, что практика государств, в том числе специально заинтересованных в регулируемых с помощью обычая вопросов должна была быть часто повторяющейся и единообразной. Например, в дипломатической/консульской области между некоторыми государствами складывается определенная практика взаимодействия, которая не получает всеобщего распространения. Вместе с тем превращение обычной нормы в договорную наоборот – происходит в результате официального эффективного контакта 2–3 стран (например, в сфере освоения космоса в 1960-е годы это были СССР и США), который заимствуют другие и в итоге закрепляют в качестве положения какого-либо многостороннего акта.

Спонтанно/стихийно возникать – еще одна черта обычая, которая в свободолюбивой практике межгосударственного общения свидетельствует о естественном праве поступать как тому велят суверенные интересы. Не случайно Ad hoc – популярный термин в связи с применимым только к конкретному обстоятельству механизму международного значения (например, создание трибунала для наказания международных преступников). В то же время стихийность не означает хаоса или отклонения от права, это лишь ответная мера на динамичные отношения с участием государств, способ разрешить казус в специфичных условиях неприменения сложившихся до того правил. А поскольку жизнь подкидывает подобное периодически, потребность в ad hoc способе не иссякает. 

Соответственно обычаем с точки зрения международного права признается единообразное решение по конкретным вопросам, которые повторяются на протяжении долгого времени при совпадении всех обстоятельств из прошлых ситуаций, при этом данное решение не вызывает дополнительных вопросов и противоречий с другими нормативно-правовыми актами, а также выполняется субъектами международного права в их международной практике в качестве обычной международно-правовой нормы.  

Международно-правовой обычай рассматривается и как форма закрепления неписаной нормы права, устанавливающая правило поведения, сложившееся на основе единообразной практики субъектов общественных отношений, санкционирование которого со стороны государства придает ему юридическую обязательность[9]. Однако несмотря на то, что обычай закреплен в вышеуказанных нормах позитивного права, основным фактором его влияния остается социальные привычки поведения. Об этом свидетельствует тот факт, что обычай не является обязательным к исполнению, он будет иметь регулятивное значение только для тех, кто осведомлен о нем и для кого он стал стереотипом поведения. Учитывая глобализацию, вряд ли можно представить себе отсутствие у государства такого знания, например в отношении обычаев войны или дипломатии…

Наконец, исследуются факторы формирования права международных обычаев, в котором регулировались бы межгосударственные отношения в вопросах формирования международного обычая, его действия, изменения и прекращения существования, понятийный аппарат в данной сфере[10].

Науки об обществе концентрируются на исследовании социального обычая, выделяя его черты – нормативность, стихийность возникновения, неформализованность, обеспеченность соответствующего сообщества и обязательность применения, рациональность, стереотипность, однообразие, устойчивость[11]. В юриспруденции же по всему миру к обычаям отношение довольно специфическое ввиду нечеткости их статуса и барьеров в применении. Например, в Англии, одним из условий признания обычая как источника права является его существование «с незапамятных времен». Это значит, что заинтересованной стороне необходимо доказать в суде, что данный обычай существовал до 1189 г., так как именно эта дата определена как конец «незапамятных времен» положениями Первого Вестминстерского статута 1275 г. королем Англии Ричардом I.

Между тем история международных обычаев начинается с истории возникновения международных отношений. Отправной точкой принято считать первые месопотамские города-государства, возникшие около 8000 лет назад, где межгосударственные правовые нормы развивались на основе уже существовавшего «межплеменного права».

Обычаи в форме мифов составляли основу для регламентации обороны/безопасности территорий, обычаи в форме последовательных действий – основу внешнеторговых отношений, обычаи вежливости – основу древней дипломатии, обычаи в форме обрядов и даже ритуалов – основу права войны. И даже заключение договоров происходило в устной форме в сочетании с рукопожатиями! 

Преобладание обычая над договором проявилось и в Средние века[12]. Отношения между государствами были торговыми, военными, иногда дипломатическими, но письменные договоры, основанные на обычае, стали распространяться все шире. Возможно, причина тому – отход от религиозных (не подтвержденных письменно) догм, оказывавших огромное влияние в том числе на правопорядок.

Следующим этапом стала Вестфальская система международных отношений на основе одноименного акта 1648 года[13], которым многие из международных обычаев, сложившихся на протяжении веков, были подтверждены. В этом контексте роль международного обычая начинает отходить на второй план, уступая место письменным договорам. 

Путь к таким договорам иногда нетипично проходил через призму национального права. В частности, во Франции в ходе легендарной революции в 1789 году была принята Декларация прав человека и гражданина. В свое время ЮНЕСКО включило первое издание этого акта в Реестр памяти мира[14]. Почему? Во-первых, он до сих пор лежит в фундаменте французского конституционного права, оставаясь частью всех основных законов этой страны – в 1971 году Конституционный совет Франции признал Декларацию юридически обязательным документом, нарушение которого приравнивается к неконституционности. Во-вторых, глобальное право прав человека вышло из Всеобщей декларации прав человека[15], принятой резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН, а затем вошедшей в обычаи/практику большинства государств (прямым источником для ВДПЧ считается именно французская декларация). В-третьих, права и свободы, провозглашенные указанными стандартами, подтверждают естественно-правовую концепцию и акцентируют внимание на личные = в силу рождения признаки человека, а не на «дарованные» зафиксированные в принятых госаппаратом позитивных нормах.

По-прежнему велико значение обычаев в системе дипломатического права, которое до принятия Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года[16] имело суть линейки посольских обычаев (дипломатического протокола). И даже упомянутый документ указал: «… нормы международного права будут продолжать регулировать вопросы, прямо не предусмотренные положениями настоящей Конвенции». В текущей обстановке сложно переоценить значение международной вежливости = гарантии уважения государств друг к другу, а также обычаев дипломатического этикета и протокола; тем очевиднее каркас отрасли права внешних сношений и его крен в сторону обычаев.

Классик российской школы международного права Ф. И. Кожевников писал, что несмотря на неопределенность, шаткость, условность и относительность обычая, было бы неправильно, однако, недооценивать или тем более игнорировать его значение как источника права… Следует отметить, что целый ряд институтов в области международного права покоится исключительно на обычае… Более того, в правовой литературе среди источников положительного международного права обычаю даже нередко отводят первое место по значению, а договорам – второе[17].

Подписание Венской конвенции о праве международных договоров[18] подтвердило, что все правила заключения, действия и прекращения международных договоров осуществляются в соответствии с… международным обычаем.

Действительно, если провести мониторинг кодификации международного права, очевидным станет «рассинхрон»: документально подтверждены лишь отрасли морского, гуманитарного, договорного права и правопреемства – с другой стороны в современных учебниках принято выделять десятки глав = «отраслей», но опоры на договорные нормы у большинства не будет! Таким образом, в международном праве фактически складываются[19] обособленные (но не после кодификации и не после побудительных действий отдельного субъекта международных правоотношений) группы норм, основная часть которых – предмет обычаев. 

К примеру, основополагающим для развития международных отношений на основе права является признание субъектов (государств, правительств) и наделение их соответственно правами и обязанностями, в том числе свойствами «договороспобности». Но эффективно применяются при этом лишь обычаи (универсальное признание в качестве члена ООН на практике означает, что только принятые в организацию 193 Объединенные Нации вправе официально участвовать в принятии международных актов (включая юридически обязательные для всей системы ООН, а также договоры с определенным числом участников). При этом остаются нерешенными принципиальные вопросы о правовом равенстве членов ООН (постоянные члены Совета Безопасности изначально в привилегированном положении), статусе не включенных в организацию = непризнанных международных субъектов и тому подобное.

В теории гибридные конгломераты норм (применяются как договорные, так и обычные) называют «отраслями международного права в стадии становления». Так, международное уголовное право базируется на принципах международного права, признанных Статутом Нюрнбергского трибунала (резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 11.12.1946, 21.11.1947, 12.12.1950, 04.12.1954, 10.12.1981)[20], и принятого на их основе Комиссией международного права ООН Проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества[21], ряде конвенций об отдельных видах международных преступлений (например, Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 года[22]) и Римского статута Международного уголовного суда[23] (статус органа подвергается сомнению государствами, не ратифицировавшими Римский статут). Очевидно, что о целостности международного уголовного права речь не идет, туманными представляются и перспективы унификации глобальных стандартов (обычаев и договоров) в данной сфере с национальным уголовным законодательством.

Еще сложнее система норм международного сотрудничества в области социальных проектов. К примеру, регламентирующие глобальное спортивное движение и Олимпизм нормы включают как международные договоры с четко выраженным статусом юридической обязательности (Международная конвенция против апартеида в спорте 1985 года[24] или Найробский договор об охране олимпийского символа 1981 года[25]), так и административные акты международных лиц – Международного олимпийского комитета^[26] и Всемирного антидопингового агентства^[27] (ассоциация и фонд по швейцарскому праву соответственно). Ряд краеугольных тем поддерживается исключительно международными обычаями (например, экейхерия/перемирие в период олимпийских и паралимпийских игр – утверждается резолюцией ГА ООН накануне указанных мероприятий). В то же время авторитетом пользуются региональные спортивные конвенции и сопутствующие им документы (например, под эгидой действующей с 2007 года тематической площадки Совета Европы[28]). Резюме: «международное спортивное право» – скорее цель олимпийских чиновников и нормы обычаев здесь продолжают занимать нишевое место в инструментарии спорта.  

Но «обвинять» преобладание обычаев в том, что содержащая их отрасль (в том числе «в стадии становления») не вполне полноценна, не стоит, поскольку по общему правилу не так важно, как именно именовать правило (обычай, договор), важнее, насколько эффективно оно регулирует соответствующие отношения. Если обычай самодостаточен, нет смысла запускать «моховик по производству» договоров, оценивать перспективы их ратификации и адекватность санкций за нарушение…  Да и стабильности права отнюдь не способствуют денонсации договоров, в том числе выход из таковых по геополитическим основаниям. В международной жизни «постоянство» обычаев сложно переоценить. 

Более того, международно-правовую систему в целом невозможно представить как сугубо договорную – без международного обычая (выше приводилось факты, что многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм), ведь новые нормы международного права продолжают возникать в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное регулирование[29].

Некоторые особые черты международного обычая (например, способность заполнять пробелы в договорном праве) позволяют сделать вывод, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором[30].

Следовательно, право международных обычаев сохраняет свое стабильное положение и в контексте популярности обращения к международному договорному праву. Представляется, все вышеуказанные рассуждения способствуют усилению исследований источниковедения международного права, что положительно для развития не только науки, но и практики межгосударственного общения. На разных этапах развития международные акторы по-разному относились к обычаю. Но решающее значение имела не форма, а содержание. В конечном счете реальность подтвердит жизнеспособность тех источников, которые наилучшим образом и реально охраняют миропорядок.  

1)	https://www.icj-cij.org/public/files/statute-of-the-court/statute-of-the-court-ru.pdf 
2)	https://www.icj-cij.org/case/70 
3)	Continental Shelf (Libyan Arab Jarnahiriya/Malta), ICJ Reports (1985) p.13, § 27.
4)	Махотин А. Н. Правовой обычай как форма закрепления норм международного права // Вестник Самарского юридического института. 2014. № 2 (13). С. 53.
5)	Asylum Case (Colombia/Peru), ICJ Reports (1950). p. 266-277.
6)	Международное право = Völkerrecht / Витцтум В. и др. Пер. с нем. М., 2011. С. 92.
7)	Международное право: учебник / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, М.Е. Волосов и др./отв. ред. К.А. Бекяшев. - М.: Проспект, 2013. С. 27.
8)	https://docs.un.org/ru/A/CN.4/663 
9)	 Шаммасова Л. Р. Международно-правовой обычай в современном международном праве. Дисс. ... канд. юрид. наук. М. 2006. С. 40, 41.
10)	Ромашев Ю. С. Право международных обычаев в системе международного права // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. №3. С. 109.
11)	Тирских М. Г., Черняк Л. Ю. Международно-правовой обычай: понятие и признаки // Сибирский юридический вестник. 2014. № 2. С. 90-91.
12)	Стародубцев Г. С. Обычай в международном праве // Социально-политические науки. 2015. № 1. С. 35-37.
13)	https://germanhistorydocs.ghi-dc.org/pdf/eng/87.%20PeaceWestphalia_en.pdf 
14)	https://www.unesco.org/en/memory-world/original-declaration-rights-man-and-citizen-1789-1791 
15)	https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/declhr.shtml 
16)	https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/dip_rel.shtml 
17)	Кожевников Ф. И. Учебное пособие по международному публичному праву. Вып. 1. История и понятие международного права. М., 1954. С. 32.
18)	https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties.shtml 
19)   A. Boyle, C. Chinkin. The Making of International Law. – Oxford University Press, New York, 2007. P. 278-285.
20)	https://legal.un.org/avl/pdf/ha/ga_95-I/ga_95-I_r.pdf 
21)	https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/code_of_offences.shtml 
22)	Сборник международных договоров СССР. Вып. XLIII. М., 1989. С. 99–105.
23)	https://www.un.org/ru/law/icc/rome_statute(r).pdf 
24)	https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/apartheid_in_sports.shtml 
25)	https://www.wipo.int/ru/web/treaties/ip/nairobi/index 
26)	https://www.olympic.org 
27)	http://www.wada-ama.org 
28)	https://www.coe.int/en/web/sport/epas 
29)	Менжинский В. И. Процесс образования и действия международного обычного права // Международное право и международный правопорядок / отв. ред. Н. А. Ушаков. М., 1981.

Иглин Алексей Владимирович ЗНАЧЕНИЕ ОБЫЧАЯ В РЕГУЛИРОВАНИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОТНОШЕНИЙ // Международное право и процесс. – 2019. – № 1;
URL: ilp.esrae.ru/ru/9-97 (дата обращения: 30.04.2026).

Сегодня: 17 | За неделю: 17 | Всего: 17

Комментарии (0)